Extranjeros en situación irregular en España: ¿multa o expulsión?

Cabe destacar que la pena de expulsión no puede ser sustituida por la de multa, pero tampoco pueden ser expulsados los extranjeros en situación irregular si no concurren circunstancias agravantes.

Para los extranjeros en situación irregular en España, el debate sobre si deben ser expulsados de España, o si pueden permanecer en España a cambio de una multa, no es nuevo. 

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, establece que en caso de situación irregular de un extranjero en territorio español, según las circunstancias, procederá una multa o expulsión, pero ambas medidas son mutuamente excluyentes. 

Y en base a esa sentencia, el Tribunal Supremo declaró que no se puede optar entre la sanción de multa y la de expulsión, sino que a un extranjero en situación irregular en territorio español se le debe imponer la sanción de expulsión.

¿Qué dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

Pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 8 de octubre de 2020, estableció que para los extranjeros en situación irregular en territorio español, debe tenerse en cuenta que la expulsión del extranjero solo debe adoptarse si existen circunstancias agravantes. Circunstancias, adicionales a la situación irregular del extranjero. 

En otras palabras, la autoridad competente en materia de extranjería en España no podrá tomar la decisión de expulsar de España a un extranjero en situación irregular en territorio español salvo que concurran circunstancias agravantes en la persona del extranjero, además de su situación irregular.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 aclara si la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en conductas tipificadas como graves (delito grave) en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o si, por el contrario, la sanción principal por tal conducta es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a la situación irregular. 

Y esta sentencia viene a establecer que debe aplicarse el principio de proporcionalidad al que se refiere el artículo 57.1 la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, para determinar cuándo la estancia irregular puede dar lugar o no a la expulsión. Y, según la propia jurisprudencia de la Unión Europea, hay que atender a factores añadidos a la mera estancia que justifican la expulsión.

La directiva europea y el derecho español

Y es que, ni en la directiva europea ni en el derecho español, la mera estancia irregular sin estos factores añadidos puede dar lugar a la expulsión del extranjero (a una orden de expulsión). 

En otras palabras, si no concurren factores concurrentes a la mera permanencia irregular, entonces no habría razón para justificar una orden de expulsión del extranjero en situación irregular.

En definitiva, la referida sentencia del Tribunal Supremo establece los siguientes criterios:

• En primer lugar, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no hay posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
• En segundo lugar, que la expulsión, incluida la decisión de retorno y su ejecución, requiere, en cada caso e individualmente, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que revelen y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, tal y como exige la jurisprudencia de la Unión Europea.
• En tercer lugar, que por tales circunstancias agravantes, deben considerarse aquellas que han sido apreciadas por la jurisprudencia en relación con la gravedad de la mera estancia irregular, ya sean de carácter subjetivo u objetivo, y que pueden incluir otras de similar trascendencia.